Il falso allarme sui derivati

di Patrizio Messina * - In questi giorni si sta discutendo del tema tecnico delle presunte perdite che lo Stato Italiano rischierebbe di subire per derivati in maniera piuttosto generica. E c'è da...

In questi giorni si sta discutendo del tema tecnico delle presunte perdite che lo Stato Italiano rischierebbe di subire per derivati in maniera piuttosto generica. E c'è da stupirsi che l'apripista di queste considerazioni e valutazioni sia stato l'usuale attento Financial Times con l'articolo "Italy faces restructured derivatives hit". L'argomento è troppo sofisticato per essere affrontato in maniera superficiale e qualche approfondimento tecnico giuridico-finanziario potrebbe chiarire la tematica. In primo luogo, occorre precisare che parlare di perdite su contratti derivati non ancora giunti a scadenza non è corretto e tanto meno lo è basare l'esistenza di queste perdite sulle risultanze del così detto "mark to market". Il "mark to market", come affermato anche da alcune pronunce giurisprudenziali di cui non si è tenuto alcun conto, non esprime una perdita patrimoniale già verificatasi a danno dei conti pubblici. Sia la Corte di Cassazione, sezione penale, n. 47421/2011, sia il Tribunale di Milano, n. 5443/2011, hanno sottolineato, in due diverse occasioni, che il "mark to market" di per sé non comporta alcuna giuridica conseguenza sulla posizione delle parti di un contratto derivato, non si traduce cioè in una perdita o in un obbligo di pagamento, non esprimendo un valore concreto ed attuale ma esclusivamente una proiezione finanziaria basata sul valore teorico di mercato in caso di risoluzione anticipata del derivato. Quanto affermato dalle corti italiane è inoltre in linea con quanto avviene nella prassi internazionale, consolidatasi anche sulla base della documentazione contrattuale predisposta dall'International Swap Dealers Association (Isda), che utilizza il metodo del "mark to market" per simulare che il contratto derivato abbia una scadenza anticipata rispetto a quella naturale e nel calcolare quali potrebbero essere le perdite se la scadenza del contratto fosse quella simulata. Il "mark to market", perciò, rappresenta il valore di mercato degli strumenti derivati in uno specifico momento e non il valore di una perdita subita e già realizzata. In secondo luogo, ricordiamo che di tipologie di derivati la prassi di mercato è piena. Gli Interest Rate Swap stipulati dal Tesoro sembrano ordinari strumenti di copertura di tasso posti in essere per realizzare il normale e tipico obiettivo di fornire protezione dal rischio di tasso di interesse. Ovviamente tali derivati sono stati sottoscritti al fine di ridurre, a vantaggio dello Stato italiano, il costo di un possibile futuro rialzo dei tassi di interesse e l'utilizzazione che ne è stata fatta appare in linea con la funzione assicurativa di questo contratto in cui, generalmente, una parte si obbliga a pagare annualmente un tasso fisso per un numero di anni su un capitale ed, in cambio, l'altra parte si impegna a pagare il tasso variabile stabilito in base a criteri concordati e calcolato sullo stesso capitale e per lo stesso periodo. Il fatto poi che i contratti derivati abbiano un costo è una circostanza inconfutabile come lo sarebbe se si analizzasse un qualunque altro contratto di assicurazione o negozio avente funzione assicurativa (si pensi a qualsiasi polizza assicurativa che quotidianamente sottoscriviamo), in cui il costo della protezione che si riceve deve essere sostenuto anche quando l'evento contro il quale ci si è assicurati e da cui ci si protegge non si verifica. Si tratta di quella aleatorietà, nota al nostro ordinamento giuridico, che caratterizza tanto i contratti tipici di assicurazione quanto i contratti derivati. * Managing Partner Orrick, Herrington & Sutcliffe